Das neue Heft 9 /10_ 2011 vom September 2011
enthält u. a. folgende Beiträge und folgende ausführlich begründete Entscheidungen

Abhandlungen

Anmerkung

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Die Kündigungssperre des § 112 InsO hindert nicht das Erlöschen einer Dienstbarkeit, welche das aus einem Mietvertrag folgende Nutzungsrecht an dem belasteten Grundstück sichert und unter der auflösenden Bedingung steht, dass über das Vermögen des Berechtigten ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, wenn diese Bedingung vor dem Sicherungsfall eintritt.

Ein Insolvenzvermerk ist auch dann in das Grundbuch einzutragen, wenn das Grundstück im Eigentum einer Erbengemeinschaft steht und das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines der Miterben eröffnet wird.

Ein "für den ersten Verkaufsfall" bestelltes Vorkaufsrecht hat in der Zwangsversteigerung keinen Bestand.

Die Löschung einer Auflassungsvormerkung ohne Bewilligung im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO durch Todesnachweis des Berechtigten kann nicht erfolgen, wenn trotz des Erlöschens des ursprünglich gesicherten Anspruches die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum "Aufladen“ einer Auflassungsvormerkung diese inzwischen einen anderen Anspruch sichert, der durch den Tod des Berechtigten nicht entfällt.

1. Ein Zustimmungserfordernis gemäß § 12 WEG erfasst, falls es ohne nähere Einschränkung vereinbart ist, auch die nur teilweise Veräußerung des Wohnungs- oder Teileigentums in Form eines ideellen Miteigentumsanteils und die Veräußerung an einen Erwerber, der bereits Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft ist.

2. Ist als Ausnahme von einem Zustimmungserfordernis gemäß § 12 WEG die "Veräußerung an Ehegatten" vereinbart, so gilt diese nicht für eine Veräußerung an den geschiedenen Ehegatten, die erst nach Rechtskraft der Scheidung schuldrechtlich vereinbart wird.

Zur Verpflichtung des Grundbuchamtes, eine Wiederverheiratungsklausel in einem Testament selbständig auszulegen.

1. Hält das Grundbuchamt die Bestimmung von Nacherben in einem notariellen Ehegattentestament gem. § 2065 Abs. 2 BGB für unwirksam und wendet es insoweit die Vorschrift des § 2104 S. 1 BGB entsprechend an, so handelt es sich gleichwohl um eine Erbfolge aufgrund letztwilliger Verfügung, die das Grundbuchamt eigenständig zu prüfen hat.

2. Es bedarf deshalb nicht der Vorlage eines Erbscheins für die Nacherbfolge, wenn die Person der Nacherben durch Personenstandsurkunden festgestellt und eine Lücke im Nachweis im Hinblick auf das Nichtvorhandensein weiterer Abkömmlinge des Erblassers durch eine eidesstattliche Versicherung geschlossen werden kann.

1. Zum Vorliegen einer anfechtbaren Zwischenverfügung des Grundbuchamts.

2. Weder der dem Vorerben ausgestellte und den Nacherben sowie den Nacherbfall bezeichnende Erbschein noch der im Grundbuch eingetragene Nacherbenvermerk ist ausreichend, um die Nacherbfolge zu belegen. Es bedarf hierzu eines Erbscheins für den Nacherben auch dann, wenn dieser vorverstorben ist, der bezeichnete Nacherbfall dadurch eingetreten ist und ausgewiesener Erbe des Nacherben der Vorerbe ist.

Ist nach § 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG ein anfechtbarer Beschluss zuzustellen, weil er dem erklärten Willen des Adressaten nicht entspricht, so wird die Beschwerdefrist für den Betroffenen in einer Betreuungssache nur durch Zustellung an ihn selbst in Lauf gesetzt. Die Zustellung an den Betreuer bleibt auf den Beginn der Beschwerdefrist für den Betroffenen auch dann ohne Einfluss, wenn der Betreuer für den Aufgabenkreis "Entgegennahme, Anhalten und Öffnen der Post“ bestellt ist.

a) Eine vom Betroffenen erteilte Vorsorgevollmacht hindert die Bestellung eines Betreuers nur, wenn gegen die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung keine Bedenken bestehen (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2010 – XII ZB 165/10 – FamRZ 2011, 285 Rn. 11).

b) Eine Vorsorgevollmacht steht der Anordnung der Betreuung auch dann nicht entgegen, wenn der Bevollmächtigte als zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen nicht tauglich erscheint, namentlich erhebliche Zweifel an seiner Redlichkeit im Raum stehen. In diesem Fall genügt die Einsetzung eines Kontrollbetreuers gemäß § 1896 Abs. 3 BGB regelmäßig nicht.

a) Die Entlassung des bisherigen Betreuers gemäß § 1908 b Abs. 1 BGB wird nicht von den §§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 271 Nr. 1 FamFG erfasst. Deshalb ist die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts in einem solchen Verfahren ohne Zulassung nicht statthaft (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 – XII ZB 364/10 – FamRZ 2011, 632).

b) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur der Verfahrensgegenstand sein, über den im ersten Rechtszug entschieden worden ist (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 5. Januar 2011 – XII ZB 240/10 – FamRZ 2011, 367).

Die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gemäß § 1899 Abs. 4, §§ 1908 i, 1795 Abs. 1, § 1796 BGB wird ebenso wie die Ablehnung einer solchen Bestellung nicht von den § 70 Abs. 3 Nr. 1, § 271 Nr. 1 FamFG erfasst. Deshalb ist die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts in solchen Verfahren nicht statthaft (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 15.9.2010 – XII ZB 166/10 – FamRZ 2010, 1897 und vom 9.2.2011 – XII ZB 364/10 – FamRZ 2011, 632).

Nach einem Betreuerwechsel beginnt der Abrechnungszeitraum für die Betreuervergütung des § 9 Satz 1 VBVG mit der Wirksamkeit der Bestellung des neuen Betreuers.

1. In Unterhaltsverfahren nach § 231 Abs. 2 FamFG (hier: Bestimmung des Kindergeldberechtigten nach § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG), die gemäß § 112 Nr. 1 FamFG keine Familienstreitsachen sind, ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben.

2. In Unterhaltsverfahren nach § 231 Abs. 2 FamFG ist eine Anwaltsbeiordnung gemäß § 78 Abs. 2 FamFG nicht bereits deswegen erforderlich, weil die Familienkasse aufgrund widersprüchlicher Angaben der Eltern zu einer überwiegenden Betreuung der Kinder durch einen von ihnen den Kindergeldberechtigten nicht feststellen kann; die – ggf. durch Beweisaufnahme – zu treffende Feststellung der tatsächlichen Betreuungsanteile gebietet regelmäßig keine Anwaltsbeiordnung.

1. Es gibt nach dem Betreuungsrecht keinen Anspruch dergestalt, dass ein Betreuer anstelle der Aufwandspauschale nach § 1835a Abs. 1 BGB pauschal sechs Fahrten jährlich als nachgewiesenen Aufwand im Sinne des § 1835 Abs. 1 BGB abrechnen kann.

2. Bringen zu Betreuern bestellte Eltern ihr Kind im Zusammenhang mit Besuchswochenenden oder Ferien/Feiertagen in die Einrichtung zurück, in der es sonst lebt, oder holen es dort ab, erlangen diese Fahrten auch dann keinen betreuungsrechtlichen Charakter, wenn bei dieser Gelegenheit Gespräche mit der Heimleitung geführt werden.

3. Sind Eltern ungeachtet des § 1899 BGB gemeinsam zu Betreuern ihres Kindes bestellt worden, steht jedem Elternteil die pauschale Aufwandsvergütung nach § 1835a Abs. 1 BGB in voller Höhe zu.

a) Ein gesetzliches Erbrecht des entfernteren Abkömmlings besteht auch dann, wenn der nähere Abkömmling durch Verfügung von Todes wegen enterbt wurde (Anschluss an RGZ 61, 14; 93, 193).

b) § 2309 BGB setzt eine Pflichtteilsberechtigung des entfernteren Abkömmlings voraus, beschränkt diese aber zur Vermeidung einer Vervielfältigung der Pflichtteilslast. Ob dem näheren Abkömmling wirksam der Pflichtteil entzogen wurde, kann auch in dem Rechtsstreit über den Pflichtteilsanspruch zwischen dem entfernteren Abkömmling und dem Erben geklärt werden.

Ob eine spätere testamentarische Verfügung des Vertragserblassers den Vertragserben i. S. von § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB beeinträchtigt, ergibt sich aus dem Vergleich der im Erbvertrag und dem Testament festgelegten Rechtsstellung des Erben (hier: Auswechslung von Testamentsvollstreckern).

a) Die Jahresfrist für die Anfechtung eines Erbvertrages nach § 2283 Abs. 2 BGB beginnt in den Fällen des Irrtums nach § 2078 Abs. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erblasser von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt.

b) Ein Rechtsirrtum ist hierbei nur beachtlich, wenn er die Unkenntnis einer die Anfechtung begründenden Tatsache zur Folge hat, dagegen unbeachtlich, wenn es sich nur um eine rechtsirrtümliche Beurteilung des Anfechtungstatbestandes selbst handelt (hier: Rechtsirrtum bei Änderung der Vermögensverhältnisse nach dem Tod des Vertragserblassers mit überschuldetem Nachlass durch späteren Vermögenserwerb des Vertragserben).

Will sich der Erblasser eines Dritten als Werkzeug zur Vernichtung eines Testaments bedienen, darf er diesem keinen Entschluss- oder Handlungsspielraum belassen. Wird der Auftrag nicht zu Lebzeiten des Erblassers ausgeführt, liegt kein wirksamer Widerruf vor.

Eine Versicherung, in der ein Geschäftsführer nur auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst abstellt und nicht auf den der Rechtskraft des Urteils, vermittelt dem Registergericht nicht die nach dem Gesetz erforderlichen Angaben über das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG.

Das Sacheinlagenverbot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gilt für eine den Betrag des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG erreichende oder übersteigende Erhöhung des Stammkapitals einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nicht.

a) Weigert sich das Registergericht wegen formaler Beanstandungen, eine von einem Notar eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, hat der Notar ein eigenes Beschwerderecht.

b) Die Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste ist dann zulässig, wenn jeder Geschäftsanteil durch die Angabe der bisherigen Nummerierung zweifelsfrei zu identifizieren bleibt.

Mit Anmerkung von: RiAG Dr. Dr. Christian Schulte, M.A. – AG Berlin-Charlottenburg, Handelsregister

Ein in Basel residierender Schweizer Notar kann bei einer von ihm wirksam beurkundeten Abtretung von Geschäftsanteilen einer deutschen Gesellschaft eine diese Änderung berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen.

1. Wird im Rahmen eines Antragsverfahrens in einem mit notariellem Schreiben eingeleiteten Beschwerdeverfahren der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel im Namen aller beschwerdebefugten Antragsberechtigten bzw. -verpflichteten als eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist.

2. Richtet sich die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß § 374 Nr. 1, § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG, mit der hinsichtlich der Eintragung des beantragten Wechsels der Geschäftsführer einer GmbH und der Änderung der Firma dieser GmbH in das Handelsregister sowie hinsichtlich der Aufnahme einer neuen Gesellschafterliste auf Vollzugshindernisse hingewiesen wird, so sind sowohl die Gesellschaft als auch deren Gesellschafter und Geschäftsführer jeweils beschwerdeberechtigt.

3. Auf die Verwendung des Mantels einer VorratsGmbH sind die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anwendbar. Maßgeblicher Stichtag ist insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem Registergericht, so dass auch bei einer bereits vor Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 erstmals gegründeten GmbH die wirtschaftliche Neugründung nach den im Anmeldezeitpunkt (hier: nach Inkrafttreten des MoMiG) geltenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen ist.

4. Im Rahmen der analog § 9 c GmbHG gebotenen Prüfung der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen zum Handelsregister ist damit vom Registergericht u. a. die Mindesteinzahlung auf das Stammkapital (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und die entsprechende Anmeldeversicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zu prüfen. Weiterhin ist die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen.

5. Hierbei wird seit Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 nicht mehr zwischen Ein-Personen-GmbH und Mehr-Personen-GmbH unterschieden. In beiden Fällen ist Prüfungsgegenstand, ob die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.

6. Die weitergehende restliche Stammeinlage muss – auch bei einer Ein-Personen-GmbH –, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, im Falle der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen. Es genügt, dass sie sich im Vermögen der Gesellschaft befindet, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist. Die Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich auch darauf zu beziehen, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitzt.

Der Verwendung einer "hochgestellten Zahl“ im Firmennamen kommt in der Regel lediglich graphische Bedeutung zu. Das Registergericht ist daher bei der Eintragung an die in der Anmeldung vorgeschlagene grafische Gestaltung des Firmennamens (hier: A³ (. . .) GmbH) nicht gebunden (im Anschluss an OLG München Beschluss v. 28.7.2010, GmbHR 2010, 1155).

Wegen ausreichender Selbsthilfemöglichkeiten kann Beratungshilfe auch in urheberrechtlichen Abmahnfällen von Verfassungs wegen auf den ersten Fall beschränkt werden, auch wenn der Rechtsuchende im Auftrag verschiedener Rechteinhaber (Musik, Film u. a.) von verschiedenen Rechtsanwälten wegen angeblicher Urheberrechtsverletzungen abgemahnt wurde.

1. Die Maxime, dass Prozesskostenhilfe für das Prüfungsverfahren selbst grundsätzlich nicht gewährt werden kann (BGHZ 159, 263 = NJW 2004, 2595 = FamRZ 2004, 1708), gilt jedenfalls im Anwendungsbereich des § 48 Abs. 1 RVG auch für die ergänzende Bewilligung von PKH für den Abschluss eines sog. Mehrvergleichs.

2. Auf der Grundlage eines solchen Erweiterungsbeschlusses, mit dem ohne nähere Begründung einem ebenfalls nur floskelhaft formulierten Ergänzungsantrag entsprochen wird, kann der beigeordnete Anwalt daher nur die Erstattung der Einigungsgebühr beanspruchen.

a) Die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte einem Individualbeschwerdeführer zugesprochene Entschädigung wegen der durch eine Menschenrechtsverletzung infolge überlanger Verfahrensdauer erlittenen immateriellen Schäden ist nicht abtretbar und pfändbar; sie fällt bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beschwerdeführers nicht in die Insolvenzmasse. Dasselbe gilt für die zuerkannte Erstattung der Kosten für das Verfahren vor dem Gerichtshof.

b) Der von dem Gerichtshof zuerkannte Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten im vorausgegangenen innerstaatlichen Verfahren ist abtretbar, pfändbar und fällt in die Masse, wenn über das Vermögen des Individualbeschwerdeführers das Insolvenzverfahren eröffnet wird.

a) Die in § 184 ZPO geregelte Befugnis des Gerichts, bei einer Zustellung im Ausland nach § 183 ZPO anzuordnen, dass bei fehlender Bestellung eines Prozessbevollmächtigten ein inländischer Zustellungsbevollmächtigter zu benennen ist und andernfalls spätere Zustellungen durch Aufgabe zur Post bewirkt werden können, gilt nicht für Auslandszustellungen, die nach den Bestimmungen der EuZVO vorgenommen werden (Bestätigung des Senatsurteils vom 2.2.2011 – VIII ZR 190/10, EuZW 2011, 276).

b) Wird bei einer unzulässigen Inlandszustellung nach § 184 ZPO die Einspruchsfrist nicht gemäß § 339 Abs. 2 ZPO bestimmt, wird eine Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt.

(a) Gibt der Kläger im Rubrum der Klageschrift einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten des Beklagten an, so ist dieser als für den Rechtszug bestellter Prozessbevollmächtigter gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzusehen und hat die Zustellung an ihn zu erfolgen (Fortführung von BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 – VIII ZB 3/99; Aufgabe von BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1980 – IVb ZR 613/80; Urteil vom 9. Oktober 1985 – IVb ZR 59/84).

(b) Das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, trägt der Kläger (Anschluss an BVerfG, NJW 2007, 3486, 3488).

Die Gläubigerin einer im Schiffsregister eingetragenen Zwangssicherungshypothek kann nicht allein deshalb im Wege des Aufgebotsverfahrens als unbekannt ausgeschlossen werden, weil sie bereits liquidiert worden ist.

Böttcher, Das Altenteil im Grundbuchverfahren, RpflStud. 2011, 147

Böttcher, Die GbR ist aus dem künstlichen Koma erwacht, ZfIR 2011, 461

Heggen, Die Löschung einer Vormerkung für lebzeitig befristete Ansprüche oder: Die Folgen der Wiederaufladbarkeit von Vormerkungen, RNotZ 2011, 329

Jennißen, Die Entwicklung des Wohnungseigentumsrechts im Jahre 2010, NJW 2011, 2175

Wilsch, Elektronischer Rechtsverkehr und elektronische Grundakte im Grundbuchverfahren, §§135–141 GBO, RpflStud. 2011,129

Heger/Selg, Die europäische Unterhaltsverordnung und das neue Auslandsunterhaltsgesetz – Die erleichterte Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, FamRZ 2011, 1101

Kölmel, Der unentgeltliche Erwerb von Grundstücksrechten durch Minderjährige, RNotZ 2011,332

Pietsch, Die Anerkennung von ausländischen Ehescheidungen in Deutschland, FF 2011, 237

Schneider, N., Anwaltsvergütung in Beschwerdeverfahren, FF 2011, 230–236

Erb- und Nachlassrecht

Günther, Rechtsfolgen der Erbausschlagung bei gleichzeitiger Geltendmachung des Pflichtteils im Rahmen von § 2306 Abs. 1 BGB, ZEV 2011, 357

Heinemann, Entgegennahme einer öffentlich beglaubigten Ausschlagungs- bzw. Anfechtungserklärung durch das Wohnsitzgericht, DNotZ 2011, 498

Rebhahn, Die erbrechtliche Gleichstellung nichtehelicher Kinder, MittBayNot 2011, 285

Prozesskosten- und Beratungshilferecht

Schneider, N., Erstreckung der Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe auf die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung oder eines Arrestes sowie die Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung, AGKompakt 2011, 62

Zivilprozess und Zwangsvollstreckung

Drasdo, Die Pfändung von Wohngeldforderungen in der Jahresabrechnung, ZWE 2011, 251

Ehlenz, Pfändung von Bankguthaben wegen privilegierter Forderungen, insbesondere Unterhaltsansprüchen, JurBüro 2011, 342

Fritsche, Vollstreckung in Wertpapiere, RpflStud. 2011, 121

Giers, Vollstreckung und Sicherheitsleistung, DGVZ 2011,122

Soutier, Die Umschreibung von Vollstreckungsklauseln – eine Anleitung für die Praxis (Teil II), MittBayNot 2011, 275

Insolvenzrecht

Busch, Die Qualität der Insolvenzgerichte, ZInsO 2011, 1321

Langer/Bausch, Die fortschreibende Rechnungslegung im Rahme standardisierter Gutachten und Zwischenberichte, ZInsO 2011,1287

Smid, Rechtsprobleme titelergänzender Feststellungsklagen, ZInsO 2011,1327

Straf- und Strafverfahrensrecht

Burhoff, Haftzuschlag nach Vorbem. 4 Abs.4 VV RVG, RVGreport 2011, 2042

Kostenrecht

Baronin von König, Keine Beschränkung eines auswärtigen Rechtsanwalts auf die Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts, RpflStud. 2011, 150

Enders, Mitvergleichen anderweitig anhängiger Ansprüche – Teil IV: Mehrere andere Verfahren werden mitverglichen und vorherige außergerichtliche Tätigkeit, JurBüro 2011, 337

Hergenröder, Einigungsgebühr für den Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Schuldner im Rahmen der Zwangsvollstreckung? DGVZ 2011,117

Kotz, Anwaltsvergütung im Verfahren der Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (ThUG), JurBüro 2011, 348

Schneider, N., Terminsgebühr bei Säumnis des Gegners, ZAP Fach 24, S.1241

Schneider, N., Berechnung des Verfahrenswerts in Verfahren auf Zahlung dynamisierten Kindesunterhalts, AGKompakt 2011, 77

Schneider, N., Vergleich über die Hilfsaufrechnung, NJW-Spezial 2011, 411

Volpert, Die Anwaltsvergütung in der Teilungsversteigerung gem. §180 ZVG, AGKompakt 2011, 80